LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. BREVÍSIMA INTRODUCCIÓN
Las fuentes del Derecho Internacional Privado son de carácter predominantemente estatal. La doctrina que prevalece hoy en día acepta la existencia de fuentes internas y fuentes internacionales, aunque con predominio de las primeras.
2. FUENTES INTERNAS
Siendo el Derecho Internacional Privado Derecho estatal. las fuentes del Derecho Internacional Privado serán las que se consideren como fuente del Derecho en cada ordenamiento. En el caso de España, lo serán la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho (artículo 1.1 CC). Estudiaremos la ley, y trataremos la doctrina y la jurisprudencia (que no son fuentes).
A) LA LEY: La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de formular sus reglas en normas con rango de ley. El proceso de codificación afectó, así, al Derecho Internacional Privado en la misma medida que al resto de las ramas del Derecho.
La codificación del Derecho Internacional Privado tuvo gran trascendencia, por cuanto:
- Clarificó las soluciones, ya que hasta aquel entonces no había más que criterios jurisprudenciales.
- Particularizó las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la codificación jueces y tribunales no eran reglas internas, sino los criterios doctrinales que se habían ido formando históricamente. Por lo tanto, las soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la codificación se abandona ese fondo común de doctrina y se opta en cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan petrificadas .
En contra de lo que sucede en otros ámbitos, la codificación del Derecho Internacional Privado es parcial y fragmentaria. El legislador no quiso llevar a cabo una regulación completa, sistemática y cerrada, dado que, en una materia tan controvertida y poco asentada, sólo se podrían incluir en el Código reglas que gozasen de cierto grado de estabilidad y fijeza y sobre las que hubiera acuerdo en doctrina y jurisprudencia.
Así, por ejemplo, el vigente Código Civil francés, de 1804, dedica un solo precepto (con tres normas) a la materia conflictual, el artículo 3. Durante decenios, ese fue el único apoyo legal de los tribunales franceses en esta materia, lo que dio pie a una jurisprudencia muy desarrollada. Las normas que contiene el precepto son:
- Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que están en territorio francés.
- Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (lex rei sitae).
- Las leyes concernientes al estado y capacidad civil de las personas obligan a los franceses, incluso cuando residan en país extranjero.
Se dejan, por lo tanto, lagunas como las reglas sobre los bienes muebles, contratos, etc. que tuvieron que ser colmadas por la Cour de Casation.
El Código español dedicaba en su redacción original los artículos 8 a 11 a esta materia, con reglas todavía demasiado reducidas aunque más amplias que las francesas. La reforma de 1974 añade un nuevo artículo, el 12, y amplía notablemente los artículos 9 y 10, que incluyen múltiples reglas (y que deberían haber formado cada una un artículo). En otros lugares del Código Civil, así como en leyes especiales como la LCCh, o la Ley del Contrato de Seguro, existen más normas de conflicto.
Otras normas de Derecho Internacional Privado como normas de competencia judicial o sobre sentencias extranjeras se encuentran en la LEC, la LOPJ y otras normas procesales.
En definitiva, como en otros países, las normas de Derecho Internacional Privado en España están dispersas. La doctrina ha abogado por la elaboración de una ley especial de Derecho Internacional Privado semejante a la que ya se ha promulgado en otros ordenamientos.
B) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Aunque realmente no sean fuentes de Derecho, tienen un papel fundamental en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la ley como fuente del Derecho Internacional Privado tiene un papel muy limitado y escaso.
1. DOCTRINA: La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese análisis de las decisiones jurisprudenciales influirá las decisiones ulteriores de los jueces.
Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho Internacional Privado que no está regulado ni ha sido tratado por decisiones judiciales anteriores, esa decisión va a ser comentada por la doctrina, doctrina que a su vez será aplicada por sentencias posteriores. Con ello se va consolidando una solución que, cuando sea firme, será incorporada por el legislador a los Códigos.
Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El legislador acude a un autor determinado para fijar una solución determinada que aplicará a la elaboración de la norma.
Por último, la doctrina contribuye a la creación en Derecho Internacional Privado de una comunidad de conceptos y métodos por encima de las fronteras estatales (las normas y los métodos son internos, pero se pueden inspirar en conceptos y métodos internacionales).
2. JURISPRUDENCIA: Tiene el papel de fundamental importancia de complementar el ordenamiento jurídico. Esa importancia es mayor si se tiene en cuenta que la infracción de jurisprudencia es motivo de recurso de casación.
Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la labor de jueces y tribunales es fundamentalmente creadora. El legislador no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional Privado, de ahí que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al Derecho Internacional Privado un carácter peculiar, la de ser un Derecho en formación.
Encontramos, incluso, aspectos particulares que chocan con los principios que imperan en el resto del ordenamiento. Así, si bien los jueces y tribunales están sometidos a la ley y al Derecho, existen en la práctica múltiples mecanismos que, sistemáticamente, los jueces y tribunales se opongan a la aplicación de alguna norma. Fue el caso, en España, de la regla que establecía que los bienes muebles se regían por la ley de la nacionalidad del propietario (criterio de Mancini), que ignoró siempre el Tribunal Supremo hasta la reforma de 1974 que introdujo el criterio de la ley del lugar de situación de la cosa (criterio que era el que había estado aplicando el Tribunal Supremo hasta entonces) .
3. FUENTES INTERNACIONALES
Tienen menor importancia que las fuentes nacionales y son las mismas fuentes que en el Derecho Internacional Público. Destaca entre ellas, como fuente principal, el tratado internacional.
La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional tienen escasa importancia en Derecho Internacional Privado; incluso hay autores que llegan a negar su existencia.
La doctrina internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales carece prácticamente de interés.
A) EL TRATADO INTERNACIONAL: Aparece como resultado de la voluntad de cooperación entre Estados. Éstos son conscientes de la limitación de las fuentes internas de cara a la mejor regulación de las relaciones internacionales entre particulares. El tratado surgirá como medio para mejorar esta reglamentación.
Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley internacional, ideal del que resultaría la mejor regulación de las relaciones internacionales. Así, se elaboran convenios internacionales tendientes a introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.
Savigny y Mancini ya creían que el tratado era el cauce adecuado para lograr la eficacia del Derecho Internacional Privado. Llegaron a vislumbrar la posibilidad de unificar el Derecho Internacional Privado por medio de los tratados internacionales. Antes que Mancini, Manuel Silvela, Ministro de Estado de España, propuso en 1869 al Ministro de Estado francés la celebración en París de una conferencia en la que se abordase la unificación del Derecho Internacional Privado .
En 1893 se reunió por primera vez en La Haya la Conferencia para la Unificación del Derecho Internacional Privado, en la que sólo tomaron parte Estados europeos del ámbito continental. Las sucesivas conferencias fueron ampliando el ámbito de los Estados participantes, y en la actualidad están representados Estados de todas las familias jurídicas (europeos continentales, anglosajones, americanos, islámicos, asiáticos, de la Europa del Este durante la Guerra Fría, etc.).
Esta variedad tiene de positivo que amplía la base de la posible unificación, aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya aplicación práctica de los acuerdos.
Hoy en día, la Conferencia de La Haya es una organización internacional de carácter permanente.
Los esfuerzos destinados a la unificación del Derecho Internacional Privado también se han desarrollado en ámbitos ajenos y distintos a la Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificación internacional del Derecho Internacional Privado, en expresión desafortunada (por cuanto la codificación en Derecho Internacional Público recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes como costumbre, v. g., la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados). Esta codificación internacional, en Derecho Internacional Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada preexistente, sino que aportan normas nuevas que adoptan los Estados en común para la unificación del Derecho Internacional Privado y que no existían.
Esta labor de codificación se desarrolla en primer lugar en la ONU, a través de la Comisión de Derecho Internacional, que se ocupa fundamentalmente del Derecho Internacional Público, aunque con incidencia en el Derecho Internacional Privado. También en la ONU trabaja la UNCITRAL, comisión de las NU para el Derecho Mercantil, que trabaja para la unificación del Derecho mercantil material.
Asimismo, se convocan conferencias internacionales con objetivos de unificación concretos y que han tenido, por ejemplo, como resultado un convenio para la aplicación de laudos arbitrales extranjeros que ha sido adoptado en España.
Otros esfuerzos con un ámbito territorial menor han tenido como objeto la armonización del Derecho Internacional Privado en América, en el seno de la CIDIP, Conferencia Interamericana para la unificación del Derecho Internacional Privado, en la que se han aprobado una serie de convenios que también están abiertos a la incorporación de Estados no americanos .
En Europa se ha trabajado en la misma dirección en el Consejo de Europa. En un ámbito más limitado, opera la Comisión Internacional del Estado Civil, que trata de mejorar la cooperación internacional en materia de registro civil.
Por otra parte, en la UE encontramos logros muy importantes:
- Convenio de Bruselas (1968), sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias y resoluciones en materia civil y mercantil.
- Convenio de Roma (1980), sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.
La trascendencia de estos dos convenios está en que el Convenio de Bruselas tiene garantizada su interpretación uniforme, al igual que la tendrá el Convenio de Roma en un futuro, ya que lo aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo).
Límites del tratado en Derecho Internacional Privado: Los tratados internacionales no cumplen todos los fines que se proponen. Tendrán límites a su objetivo de unificación, los siguientes:
I. La unificación que lleva a cabo el tratado es siempre sectorial, parcial. Y lo es por:
i. Las materias que se ven afectadas. La tendencia es a la unificación de materias cada vez más concretas, porque en ellas la unificación es más sencilla y tiene mayores posibilidades de éxito. Incluso se llegan a regular materias demasiado concretas (v.g., existe un convenio sobre ley aplicable al nombre y apellidos de las personas físicas).
ii. El número de Estados que toman parte en el convenio. En ningún convenio son parte todos los Estados de la comunidad internacional. Se da el caso de que, en ocasiones, hay Estados que participan en la elaboración de convenios para la unificación del Derecho Internacional Privado pero que no llegan a firmarlos, o firmados no llegan a ratificarlos. A mayor abundamiento, podemos afirmar que la unificación es tanto más fácil cuanto menos sean los Estados que la intentan y a medida en que la afinidad jurídica entre éstos sea mayor.
II. El convenio internacional está sujeto a los vaivenes de la política exterior de los Estados. El Ejecutivo, titular del treaty-making power , desarrollará una política convencional, mediante la cual decide adherirse o no a convenciones de Derecho Internacional Privado. En realidad, los convenios de Derecho Internacional Privado se refieren a materias de Derecho Privado y no deberían verse sometidos a variaciones de tinte político.
III. Interpretación judicial discrepante: una vez el tratado ha sido ratificado, la norma internacional unificada o armonizada tiende a ser interpretada y aplicada como una norma más, y por lo tanto según los criterios particulares imperantes en cada Estado. Para solventar esta dificultad, se propuso la creación de un órgano judicial internacional que resolviese las dudas de interpretación que surgieren de la aplicación de normas internacionales a través de las cuales se unificase el Derecho Internacional Privado. Durante la época de la Sociedad de Naciones se quiso que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) llevara a cabo esta interpretación.
Donde sí se ha conseguido esta interpretación uniforme es en la Unión Europea y con respecto al Convenio de Bruselas de 1968, el cual interpreta y aplica el Tribunal de Luxemburgo, cuyas decisiones se imponen a jueces y tribunales de los Estados miembros.
B) LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL: El papel de estas fuentes es muy reducido y muy discutido en Derecho Internacional Privado. Algunos autores llegan a negar su existencia, mientras que otros admiten únicamente la existencia de costumbre, aunque rodeando dicha admisión de toda clase de matizaciones (las costumbres son escasas, su eficacia obligatoria es discutible, etc.)
De cualquier modo, sean o no costumbres, existen reglas de Derecho Internacional Privado universalmente aceptadas (al menos en lo que constituye su esencia), cuales son:
1. La forma de los actos y negocios jurídicos se rige por la ley del lugar de celebración (locus regit actum). Esta regla se encuentra en el Derecho Internacional Privado de todos los Estados, aunque ya no es imperativa , dado que se acompaña de otras reglas que pueden ser de aplicación antes que ella.
2. Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei sitae). No en todos los ordenamientos existe el mismo concepto de inmueble.
3. Los contratos internacionales se rigen por la ley elegida por las partes (principio de autonomía de la voluntad), aunque hay Estados que imponen requisitos y condiciones.
4. En materia procesal se aplicará la lex fori. Existen diferencias entre los distintos ordenamientos en cuanto a lo que se considera procesal o sustantivo.
C) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Carece prácticamente de interés en Derecho Internacional Privado, puesto que no existe un tribunal internacional con competencias en la materia permanentes y completas y al que tengan acceso los particulares. Así, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ, Tribunal de la Haya) sólo conocerá de materias de Derecho Internacional Privado cuando las lleven ante él los Estados parte del conflicto que dirime.
El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias de Derecho Internacional Privado (v.g., en expropiaciones a extranjeros), aunque sólo en una ocasión en un caso de conflicto de leyes (incluyendo la jurisprudencia del TPJI), el caso Boll, de 1958 .
